嵌套型投资(什么是嵌套模型)

编者按：随着《关于权益性投资经营所得个人所得税征收管理的公告》（财政部 税务总局公告2021年第41号）生效，以合伙企业持有股权、股票、合伙份额等权益性资产的税收优势不在，很多投资人开始拆除合伙投资架构，回归自然人直接持股的原始状态。然而，投资架构的拆除同样会产生高额税负，此外，即便合伙企业注销，在注销前发生的各类交易仍可能受到追溯调整。近日，某地税务局公开一起多层嵌套合伙企业注销，合伙人被追缴税款的案例，本文将结合此案例，分析合伙投资架构拆除的涉税风险。

一、案例引入：多层嵌套合伙企业注销，合伙人被追缴税款400万元

（一）投资架构

J公司成立于2004年，注册地为Y省，主要从事计算机、通信和其他电子设备制造等业务。2014年，Z企业（有限合伙）成立，注册地S省，Z企业系J公司员工持股平台，其合伙人主要是J公司的员工，Z企业成立后随即以定向增发方式，取得J公司股权560万股，入股价格2.5元/股，持股价值合计1400万元。2017年，J公司首发上市，发行价格21元/股，Z企业持股价值合计1.17亿元。

2018年，Z企业持有的J公司股票解禁，陆续减持至300万股。2020年7月，部分Z企业合伙人退出，甲某等9人新入伙。同月，甲某等9人成立了P企业（有限合伙），注册地H市。2020年8月，甲某等9人将其持有的Z企业合伙份额转让给P企业。2020年12月，甲某等9人成立了A企业（有限合伙），注册地A市，随后，甲某等9人将其持有的P企业合伙份额转让给A企业。

（二）注销情况

2021年6月，P企业、A企业、Z企业先后办理工商注销登记。

（三）税务处理

2022年8月，A市税务局稽查局对甲某等9人下发了《税务处理决定书》，载明：2020年12月1日至2021年3月31日，甲某等9人从A企业取得的收入未足额申报缴纳个人所得税，决定追缴9人个人所得税合计400万元。

（四）争议分析

本案中，自2020年7月开始，Z企业投资人开始发生重大变化，至2020年12月形成了多层嵌套的合伙投资架构，随后仅经过半年时间，A企业、P企业、Z企业便于2021年6月全部注销，投资架构的设计显然有其特定目的。

从《税务处理决定书》内容来看，在2020年12月至2021年3月间，甲某等9人从A企业中取得了收入，因A企业主要资产就是P企业合伙份额，对应的底层资产即J公司股票，这部分收入可能是Z企业转让J公司股票的收入，或者J公司分配的股息红利。而根据税法规定，自然人直接持股可以适用股息红利差别化个人所得税政策，通过合伙企业持股取得股息红利，则无法适用减免税政策，如果仅为取得股息红利没有搭建多层嵌套合伙的必要，由此基本可以推断，2020年12月至2021年3月期间，Z企业转让了J公司大量股票，而甲某等9人未就此部分收入足额申报个人所得税。

另一方面，合伙企业之所以能在甲某等9人未完税的情况下顺利注销，可能有两方面原因，一是因投资架构本身采用多层嵌套模式，而每一层的合伙企业均位于不同省份，各省间征管信息不够通畅，导致Z企业转让股票时，Z企业主管税务机关未能及时将详细信息传递给A企业主管税务机关。同时，A企业主管税务机关也未及时知晓Z企业转让股票的细节，导致股票转让收入申报不实。二是A企业所在地A市可能出台了核定征收、财政返还等税收政策，使得甲某等9人在股转环节只需承担较低税负。

二、多层嵌套合伙投资架构拆除需关注的三大涉税风险

（一）往期交易面临纳税调整的风险

根据《关于个人独资企业和合伙企业投资者征收个人所得税的规定》（财税〔2000〕91号）、《国家税务总局关于<关于个人独资企业和合伙企业投资者征收个人所得税的规定>执行口径的通知》（国税函〔2001〕84号），合伙企业转让股票，个人合伙人应当按照经营所得缴纳个人所得税，适用税率5%-35%。对于多层合伙嵌套模式，则层层穿透到最上层合伙人纳税。因合伙持股平台转让上市公司股票通常能取得较高溢价，尤其是作为原始股股东，在公司上市后股票会发生大幅度增值，在转让环节往往需适用35%的最高税率。此外根据《财政部、国家税务总局关于全面推开营业税改征增值税试点的通知》（财税〔2016〕36号）之规定，转让股票还需按照6%的税率计算增值税。而自然人直接转让股票，个人所得税适用固定税率20%，增值税则免征。相比之下，合伙持股平台作为转让股票的主体似乎并无税收优势。但实践中，很多地方出于招商引资的考虑，出台了核定征收政策，允许合伙企业、个人独资企业适用核定征收方式申报个人合伙人的个人所得税，能够将所得税税负率降低至1%-3%，从而实现税负的大幅削减。

41号公告生效后，滥用核定征收政策的现象受到税务机关广泛关注，很多地方对41号公告出台前的股转交易进行追溯调整，要求改按查账征收方式补缴个人所得税，对未依法申报缴纳增值税的一并予以追缴。值得关注的是，因合伙企业本身不负有所得税纳税义务，非个人所得税纳税人，即便合伙企业已经依法注销，税务机关直接向合伙人追缴个人所得税也无法律障碍。而增值税方面，尽管合伙企业是纳税人，但很多税务机关会根据《公司法司法解释》（二），以合伙企业解散清算环节清算组隐瞒往期欠税债务，采用虚假清算报告注销为由，要求合伙人就合伙企业增值税纳税义务承担补充清偿责任。因此，合伙投资架构拆除案件中，往期交易的个人所得税、增值税均可能面临纳税调整风险。

（二）投资架构拆除面临被课税的风险

除往期交易可能受到纳税调整外，在投资架构拆除时，如合伙持股平台尚持有标的公司股票，或者持股平台尚有未分配给合伙人的货币资金，则股票、资金会因合伙企业的解散清算还原给合伙人，这一“还原”也构成个人所得税应税行为。唯此时应当适用何种税目征收个人所得税存在争议：一种观点认为，此种情况已有财税〔2000〕91号明文规定，个人合伙人需要按照经营所得缴纳个人所得税。但也有观点认为，这种情况属于终止经营，应当根据《国家税务总局关于个人终止投资经营收回款项征收个人所得税问题的公告》（国家税务总局公告2011年第41号）之规定，按照财产转让所得缴纳个人所得税。此外，如果还原对象为上市公司股票，则属于合伙企业将股票无偿转让给合伙人，应当作视同销售处理，合伙企业需要根据财税〔2016〕36号确定销售额并计算缴纳增值税。

（三）多地税务机关要求履行纳税义务的风险

在多层嵌套合伙模式下，如每层合伙企业注册地不同，还面临多地税务机关主张税收管辖权，要求顶层合伙人履行纳税义务的风险。这一风险的出现，主要因为目前合伙人的纳税地点不够明确。根据财税〔2000〕91号之规定，投资者从合伙企业取得的生产经营所得，由合伙企业向企业实际经营管理所在地主管税务机关申报缴纳投资者应纳的个人所得税，并将个人所得税申报表抄送投资者。 由此可见，经营所得适用“纳税人与申报人分离”的制度设计，经营所得纳税人为合伙人自不待言，但申报人却是合伙企业，对于多层嵌套合伙架构来说，哪一层合伙企业负有纳税申报义务，仅从财税〔2000〕91号中似乎不能得出结论。就本案来说，A企业、P企业和Z企业实际经营管理所在地的主管税务机关均有权根据财税〔2000〕91号之规定，要求合伙企业履行纳税申报义务。

需要注意的是，合伙企业并非合伙人个人所得税的扣缴义务人，而是一个拟制的纳税申报义务人，如果合伙企业未依法履行相关义务，也不能适用应扣未扣或已扣未缴等规定追究合伙企业的责任，只能追究作为纳税人的合伙人的责任。现实中，在合伙企业未依法履行申报义务的情况下，A企业、P企业、Z企业主管税务机关既可能互相推诿，均怠于向甲某等9名合伙人追征税款，也可能出于增加地方税源的考虑，均向合伙人主张补缴税款。如果税务机关内部没有事先协调征税权，合伙人将面临多重征税的风险。

三、多层嵌套合伙投资架构拆除涉税风险的五大应对建议

（一）溯及力抗辩

从政策背景来看，近期多地相继爆发的合伙架构拆除税款追征案例，都与41号公告的生效相关，部分税务机关在处理决定中甚至直接援引了41号公告。41号公告明确规定，其生效时间为2022年1月1日，根据法不溯及既往原则，如果往期交易或合伙架构拆除发生在2022年1月1日之前，则对其进行的纳税调整不能以41号公告作为法律依据。而在41号公告生效前，并无法律禁止权益性投资合伙企业适用核定征收政策，如税务机关没有明确的法律依据，则不能对企业作出纳税调整。

（二）追征期抗辩

根据《税收征收管理法》之规定，因税务机关责任少征税款的，税款追征期为三年；因纳税人计算错误等失误少缴税款的，税款追征期为三年，特殊情况可以延长到五年；偷逃抗骗类案件不受追征期限制。合伙企业往期交易或合伙架构拆除环节利用地方核定征收政策降低税负的，争议核心在于其是否属于“少缴税款”，以及少缴税款是如何导致的。对于第一项争议，最终会归结到地方核定征收政策是否合法，对此主流观点认为地方核定征收政策违反税收法定原则，企业的抗辩空间较小。对于第二项争议，因核定征收政策往往是企业与地方行政机关（包括派出机关）以签订合同的方式享受，且企业取得核定征收政策后还会向税务机关报告，取得税务机关出具的《核定征收通知书》，无论从法律形式还是从信赖保护角度来说，税务机关对企业享受核定征收都负有主要责任。另一方面，企业在适用核定征收政策中不存在伪造账簿凭证、隐匿收入、虚增成本、经通知申报拒不申报或虚假申报的偷税行为，完全是在税务机关认可的情况下，采用核定征收方式申报纳税，不能认定企业构成偷税。因此，如果往期交易或合伙架构拆除的纳税义务发生时间距税务检查时间超过三年的，已经超过税款追征期。

（三）上位法抗辩

对于41号公告生效后发生的合伙企业股转交易或合伙架构拆除，适用核定征收的，可以从上位法层面寻找核定征收的合法性支撑。《税收征收管理法》对核定征收的条件作出了明确规定，其中“应当设置账簿但未设置”，以及“账目混乱或者成本资料、收入凭证、费用凭证残缺不全，难以查账”均是核定征收的法定事由，对于权益性投资合伙企业来说也当然可能存在这些核定征收的情形。事实上，早在2012年，国家税务总局已经发布《关于企业所得税核定征收有关问题的公告》（国家税务总局公告2012年第27号），要求专门从事股权（股票）投资业务的企业，不得核定征收企业所得税，但未就权益性投资合伙企业纳税方式作出例外规定。自2012年至今，《合伙企业法》并未修订，《会计法》等其他相关法律法规也未就合伙企业建账问题作出调整，然而41号公告却凭空出台，要求权益性投资合伙企业必须查账征税，欠缺上位法的依据和支持。涉案企业可以从法律位阶角度出发，对41号公告是否符合上位法提出规范性文件审查。

（四）责任分割抗辩

前已述及，在合伙企业已经注销的案例中，部分案例税务机关向合伙人追征了往期交易的增值税。此外，对于合伙企业解散环节股票分配给合伙人的交易，也有部分税务机关要求合伙人补缴合伙企业应承担的增值税。事实上，无论是往期交易还是解散分配，增值税的纳税义务人始终是合伙企业，而非合伙人。税务机关的穿透追征，主要法律依据系《公司法司法解释》（二），但该规则的适用有严格条件限制，必须是“未经依法清算，以虚假的清算报告骗取公司登记机关办理法人注销登记”。如果清算组依法开展清算工作，据实提供清算报告，系因公权力机关责任未及时向合伙企业追征增值税，则这部分税款不应由合伙人承担。

（五）重复征税抗辩

现实中，合伙人可能通过转让合伙份额或者解散合伙企业的方式，实现投资退出，如果采用转让份额方式退出，还可能存在重复征税问题。合伙企业作为所得税虚体，其取得的生产经营所得，均由合伙人承担所得税纳税义务。根据财税〔2000〕91号，个人合伙人的个人所得税按月或按季预缴、每年汇算清缴。也就是说，合伙企业生产经营过程中取得的全部所得在每年度已经缴纳过所得税。如果合伙企业采用解散方式实现架构拆除，根据财税〔2000〕91号，在企业清算时，应当以企业全部资产或财产的公允价值扣除各项清算费用、损失、负债、以前年度留存的利润后，超过实缴资本的部分，作为清算所得。即此种情形下，允许扣除“以前年度留存的利润”，换言之，即便往年利润没有实际分配给合伙人，因其均为“先分后税”规则下的完税利润，在清算时必须作为计税依据的扣除项，否则将出现税基重复。但是如果合伙人采用转让合伙份额方式退场，因合伙份额的定价会考虑往年未分配利润，即未分配利润已经等额计入转让收入中，但合伙人的扣除项目仅有取得合伙份额的成本，也即实缴资本，这就导致相当于未分配利润的所得在合伙份额转让时被重复征税。转让方可从经济实质角度，就重复征税提出抗辩。

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